浙江万高律师事务所 何家成 | 发表日期2021/10/14 | 浏览量 2313次

中国人民银行等10部委于9月24日发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确了虚拟货币和相关业务活动本质属性。该通知第一条的第一项、第二项规定虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。

上述10部委的通知发布后，紧接着国家发改委等11部门又于同日发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，该通知在第二条第二款中规定“严禁投资建设增量项目，禁止以任何名义发展虚拟货币“挖矿”项目；加快有序退出存量项目，在保证平稳过渡的前提下，结合各地实际情况科学确定退出时间表和实施路径。”根据上述两份通知的规定，如果在上述两份通知发出后，仍有单位和个人在国家和当地政府限定时间之外从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动的可能会被追究刑事责任。那么，对从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动追究刑事责任以什么罪名定罪处罚，既关乎“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动的性质，又对从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动被告人的量刑产生实质影响。为此，笔者依据《刑法》及上述两份通知，结合多年的从业经验认为，如果在上述两份通知后仍然从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动而被追究刑事责任的，最有可能被定性为非法经营罪和洗钱罪。

前述第一个通知一开始便称，“近期，虚拟货币交易炒作活动抬头，扰乱经济金融秩序，滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动，严重危害人民群众财产安全”，该通知又进一步规定，从事虚拟货币及相关业务活动是一种“非法金融”行为。这就对从事虚拟货币及相关业务活动的性质进行了认定，为非法，且这些非法活动的行业属“金融”行业。根据国家相关法律规定，从事金融业务必须经过中国人民银行或证券监督管理机关的许可，否则便就是非法经营金融业务。该非法经营行为，符合刑法第二百二十五条“违反国家规定，扰乱市场秩序” 的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动如果在上述通知发布后，仍继续经营（活动）的，就有可能会因违反了上述通知而被认定为“违反国家规定”的“其他”严重扰乱市场秩序的非法经营行为。      

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第十四条 规定，为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，而提供资金账户的，或者将财产转换为现金、金融票据、有价证券的，或者通过转账或者其他支付结算方式转移资金的，或者跨境转移资产的，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为为洗钱犯罪。从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动的单位和个人为他人提供虚拟货币兑换人民币或其他法定货币业务的行为正是上述规定中的“提供资金账户，或者将财产转换为现金”的行为，故该行为符合洗钱罪的犯罪构成要件，定性为洗钱犯罪应该没问题。如果从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动的单位和个人没有为他人兑换人民币或其他法定货币的，那么触犯的只会是非法经营罪，而不会触犯洗钱罪，如果从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动的单位和个人既从事了“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动又为他人的虚拟货币开设银行账户的，有可能既触犯了非法经营罪又触犯了洗钱罪，但该犯罪行为是作为数罪并罚还是作为吸收犯罪或牵连犯罪从一重处罚，这就要看最高司法机关的司法解释怎么规定了。

另外，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第十四条中的将“财产转换为现金” 中的“财产”包不包括虚拟货币，目前刑事法律上并无规定，司法实践中也鲜少有认定。虚拟货币是不是刑法上规定的“财产”，这个也得有赖于最高司法机关作出权威的司法解释，否则仅为从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动的单位和个人兑换人民币和法定货币能否构成洗钱罪在司法实践中就会出现争议。民事司法实践中将虚拟货币作为财产进行处分的案例已经多次出现，但在刑事上，能否将虚拟货币认定为财产，这个恐怕得最高司法机关结合虚拟货币的取得方式、能否兑换、作用、性质、司法实践等等来综合认定了。一旦司法解释规定虚拟货币可以作为刑法上的财产，那么为从事“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动的单位和个人兑换人民币和法定货币的行为被定性为洗钱行为就不会有争议了。

至于“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动引起的扰乱经济、金融秩序，滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪的，则应以该具体犯罪所触犯的罪名进行定罪处罚，因这些犯罪行为本身不属于对“挖矿”、虚拟货币和相关业务活动的犯罪行为，故不在此文讨论范围内，在此不做赘述。