浙江万高律师事务所 何家成、郑洁 | 发表日期2021/05/07 | 浏览量 1861次
论文摘要:对文物保护制度应持有放开的态度，适当放开市场管制，坚持创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，科学执法，充分发挥市场的作用，以便更好地保护和传承中华文化历史遗迹,以推进文物保护制度的建设。
关键词:民间文物买卖、自由买卖、科学执法
从成龙的公益影视广告片“没有买卖，就没有杀害”的广告词联想到截然不同的文物保护方法：民间文物应允许自由买卖，让“市场价值”对文物保护发挥作用。
“没有买卖，就没有杀害”是成龙为保护野生动物，拍摄的一个公益性广告词，意在劝告人们不要买卖野生动物及其制品，希望国家严厉打击该违法行为。那么，文物买卖行为是否应被严格禁止呢？
有学者认为，国家应像保护野生动物一样禁止民间文物买卖、流通，用野生动物“没有买卖，就没有伤害”的意识和“禁止”的方法来做文物保护工作。笔者不以为然，文物保护不同于野生动物的保护，买卖野生动物及其制品，必然存在对野生动物的杀害，而民间文物的自由买卖不仅不存在对文物的伤害或损害，还可以发挥市场价值对文物的保护作用。
解放前夕，安徽白庄农民张殿春在月牙湾处挖出一个大如司母戊鼎的长方形四足铜鼎，鼎里又掏出12个铜鬲。张殿春将重达400多公斤的青铜器偷运回家，其后先挑选了两个铜鬲送给当时的阜阳守城部队司令李觉，本打算能换几个钱。然而，李觉未给一分钱。张殿春好不气恼,又带着两件铜鬲到了蚌埠，送给一个当水上警察的亲戚，这个亲戚不仅没声张，也没给钱。张殿春为此非常恼怒，认为这些东西不值钱，这以后，有亲戚向他要，他就送出，或拿出去换东西。总之，这十三件青铜器全部被送人或丢失，直到六十年代初，这十三件青铜器仅找回七件，存放于国家博物馆，另外六件至今无法找回。
由此可知，如果当时李觉司令和水上警察能给张殿春适当的对价，他便不会将上述剩余的十多件青铜器随便送人或弄丢失，那么丢失的文物会一样展示在国家博物馆里。
笔者还曾听说另一件事，文革期间，一农民正在造房子，挖地基时挖出五个坛坛罐罐，自己及村里人都觉得这些黑不溜湫的东西无用，又不能卖钱，准备打碎后掩埋。这个乡里，有一个教初中历史的张老师对文物略知一些，他此时刚好路过，看到挖出的这些坛坛罐罐，怀疑是有历史价值的文物，遂支付了二元钱将这五个坛罐买了回去。由于当时国家禁止文物买卖，故这些坛罐只能堆放在张老师家里，张老师的爱人经常责怪他买了没用的东西，还占地方，天天逼着他将其处理掉。张老师受不了爱人长期的埋怨，就想丢掉这些坛罐，但又觉得这些东西可能是文物，丢掉太可惜，于是他托人至省城打听，看是否有人购买这些东西。经朋友介绍，张老师认识一个城里人王某，这天王某来到张老师家，与张老师讲好五块钱一个坛罐，但王某身上只有六元钱，且一下拿不走五个坛罐，只好先买走三只，将另外两只让张老师放好，说有钱再来买走。王某拿走三只坛罐，正在筹钱买回另外两只，而张老师还没花完卖坛罐赚到的六块钱，王某从张老师那买走坛罐的事就被乡政府发现了，后来王某连同张老师都被以投机倒把罪关起来。王某买走的三个坛罐也全部被政府没收，另外两只未被王某买走的坛罐，因张老师的爱人认为晦气就扔掉了，而现在那三只被政府没收的坛罐被相关部门认定为二级文物。试想，如果当时张老师未从农民那买下这三只坛罐，王某也未从张老师那买来三只坛罐，那么这三个二级文物就可能成为碎片，被掩埋掉，而张老师那另外两只坛罐，如果当时也被“城里人”买走，那现在就可能被展示在博物馆里。
从我国对民间文物的管理制度上看，长期以来国家是禁止民间文物自由买卖的，至1982年文物法颁发后才允许其有条件地进行买卖。禁止文物买卖的管理制度造成了我国大批民间文物被破坏或流失海外，而文物法颁发后我国民间的文物破坏或流失才有所减少。1982年文物保护法规定，对民间文物在标的、交易市场符合要求的情况下可进行流通，这就是有条件、有范围的流通制度，该制度对文物的保护比以前一刀切的“禁止”制度有了显著进步，不同程度地遏制了文物被破坏或流失的局面，对文物的保护无疑取得一定效果，但同时该法也将民间文物的流通及整个文物的保护工作置于尴尬境地。一方面，大量民间文物由于不符合上述文物保护法对文物标的、交易市场的要求而进行私下交易，盗掘文物屡禁不止，另一方面碍于执法力量、执法成本、执法能力的限制，文物保护部门及司法机关对私下买卖民间文物处于想管管不了，不管又不行的两难境地，致使盗掘古墓和古遗迹现象屡禁不止，给文物保护和管理工作带来了严峻的挑战。对此，笔者以为，禁止民间文物自由买卖既不可能，又限制不了，何不换条思路，放开限制，允许自由买卖。
我国目前限制文物买卖表现在两个方面，第一是对文物标的的限制，第二是对文物交易市场（流通市场）的限制。根据文物保护法的规定，你持有文物，并不一定能自由流通（交易），也不一定就是该文物的所有人，物权法上的“占有即拥有”、“自由处分”的原则在文物这个“物”上是不适用或不充分适用的。虽说目前我国限制民间文物买卖的制度比以前进步很多，但因“限制”制度的存在，使市场价值在文物保护方面的作用不能充分发挥，造成文物保护处于无序状态，盗掘古墓、古遗迹的犯罪行为屡禁不止，大量文物流失海外，文物保护面临着巨大困境。
文物是人类在社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹。[1]但从地底下与水底下出来的东西未必都是文物（大部分可能是前人用过的旧东西），平常人很难分辨出哪些是文物，哪些是没有价值的旧东西。由此，目前的文物法规定出土文物禁止自由交易等同于所有文物都不能交易。
法律并未规定转让或购买商品时必须交待或查明商品的年代及其来源，故转让人或购买人转让或购买商品时是没有义务交待或查明该商品年代及其来源的，转让人或购买人通过合法购买的方式转让或取得商品是合法或善意的。文物也是商品，故转让人或购买人转让或取得文物标的的年代、来源不应影响其合法性，转让人或购买人在不明知的情况下，转让或购买了刚出土的文物也应该是合法的（盗、抢、骗除外），既然是合法转让取得文物，那么转让人或受让人就对其转让或购买的商品（文物）理所当然地享有权利，此时转让人或受让人再转让或受让即使是刚出土的文物也应是合法的。为此，最初是出土，后通过多个环节流入民间的文物，再说属国家所有而禁止自由买卖不论从法理上还是情理上均无法说通。
如果允许民间文物自由买卖，是否会使文物遭到破坏或使文物流失呢？笔者以为不会。因为，民间文物不仅具有历史、艺术、科学价值的属性，也具有普通商品的属性，既然具有普通商品的属性，那么就可以流通，意味着可以自由买卖，同时能体现它的市场价值，有市场价值的东西谁也不会轻易破坏它，在国内有市场价值，持有人就不会将其走私出境。相反，如果民间文物不可以自由买卖，那么就会出现三种情况，一是私下交易，二是存放或丢弃，三是走私出镜。如果私底下交易，触犯了国家法律，有可能会被惩罚，只有胆大的人才敢为之。如果存放，就体现不出它的价值，且考虑到保养成本的问题，可能就弃而不管，致使文物因保管不善而毁坏，还有一种可能就是将文物想方设法偷运出境，这样同样失去对文物的保护和传承。
笔者以为，民间文物完全可以让社会组织和广大民众在自由买卖中，通过市场价值的作用来自我保护和传承，政府腾出管理自由买卖的手来管好那些地底下或水底下和其他真正属于国家所有的文物，让民间文物在境内通过市场价值来进行保护，这样既可以节省国家的行政、司法资源，更可以促使文物在公开、自由的买卖环境下得到保护，也不用担心文物流失境外。
根据国家文物局自己提供的数据，目前全国较大规模的古玩旧货市场（暂且不论这些市场的性质）已超过240家，这些公开的、政府允许存在的市场当然是合法的，如消费者在这些市场上购买商品时还要分辨什么可以买，什么不可以买，既无法律规定，也很难做到。如果按目前的文物保护法的规定，“文物只能在文物商店或有资质的拍卖行流通，出土的文物不能自由买卖”的规定，那文物管理部门必须确保这些古玩旧货市场上出售的商品百分之百不是出土文物，否则消费者一不小心买来的是一件出土文物，那不仅要为自己的正常消费承担行政责任，还有可能承担刑事责任，一旦如此，没人愿意到古玩市场去“淘宝”。如果文物保护部门确保不了古玩旧货市场出售的东西都不是出土文物，那消费者从此处购买的是出土文物，这责任在谁？后续受让此出土文物到底是合法还是非法？这些问题在现有的文物保护制度内，都不能给出合理的解释。
还有一个问题，如果国家允许民间文物自由买卖，盗掘文物的行为是否会更加猖獗？笔者以为，只要执法机关正确认识并履行自己的职责，腾出上述限制文物自由交易的手，加大对盗掘行为的打击力度，将禁止自由买卖的力量运用到打击盗掘文物的行为上，不仅盗掘行为不会增加反而会减少。管好了盗掘古墓或历史遗迹这个破坏文物的源头，才能根治文物被破坏的可能，源头管不好，后面再禁止也达不到文物保护的预期效果。
从民间文物的限制流通到放开为自由买卖，变堵为疏，就如同国家对黄金的交易从禁止到放开一样，从不被理解，不被接受，到完全理解，完全接受，再到最后黄金在市场作用下发挥出巨大的能量。
黄金因资源稀少，价格昂贵，作为一种货币商品，曾长期执行着价值尺度、流通手段、储藏手段、支付手段和世界货币的职能。历史上，黄金在许多国家曾经直接充当过货币商品的职能，故此黄金在任何一个国家中都是非常重要的宝物，每个国家在管理制度上也迵然不同。由于中国黄金总量上的缺乏，加上黄金在国家金融管理上发挥的无可替代的作用，1950年4月至2001年4月，我国对黄金采取的是统收统配的制度，为此国家颁发了诸多禁止黄金自由买卖的文件和法律，绝对禁止黄金进行自由交易，此时期内国家对黄金交易的管理采取了严格和禁止的模式。当时受计划经济的影响，人们乐观的估计，只要国家对黄金交易进行严格管控，国家的金融就不会受到国内及国际市场的冲击，黄金资源不会减少。但这样严格的禁止政策不但阻却和限制了金融市场的繁荣，还限制了国家与国际的经济往来。随着改革开放政策的建立和完善，国际大门打开，国家意识到对黄金交易的严格禁止制度，无法与国际经济接轨，最终影响了整个国家的经济发展。在这样的形势下，国家不得不抛弃计划经济的管理模式，废弃了严格禁止黄金自由交易的管理制度，于2001年4月在上海组建了黄金交易所，之后我国的黄金与其他商品一样可以自由买卖了。
当时这个政策一出来，有很多人不理解，争议非常大，那些受计划经济影响的反对者认为，国家对黄金交易放开，允许黄金自由交易的制度会使国家失去对金融机构和市场的管控，从而使国家对金融秩序失去管理和控制权，会影响国家的长治久安。说实话，当时笔者也替这个制度捏了一把汗，担心这样的制度会对国家管理黄金资源，控制金融市场秩序造成被动的局面，但这么多年的实践证明，放开黄金自由交易，不仅没有减少黄金资源，还对稳定和搞活金融市场发挥了积极作用，国家对金融秩序的管控更加主动和灵活。放开黄金自由交易，不仅没有出现无序和其他方面的“洪水猛兽”，反而能使国家利用黄金的自由交易掌握金融市场的动态，从而使国家游刃有余的全方位调整经济发展政策，并促进了国家经济与世界经济的接轨，提高和加快了国家的经济发展速度。
如果文物管理与黄金管理一样，抛弃传统或计划治理的模式，变禁止为自由，变管为放，那文物保护的困难肯定会得到改观。政府的力量是有限的，不可能什么事都要管，什么事都能管的好，依靠市场这只无形的手，利用“价值”的作用来管理和规范民间文物的保护，将政府的管理职能转变为服务职能，将有限的行政、司法资源集中起来，针对盗掘文物、非法进出境文物进行严厉打击和管理。这样，民间文物有公开的市场，可以自由买卖，市场会对文物的价值进行肯定。文物有了价值，文物持有人自然会将自己持有的文物当宝贝珍爱。这样，文物的保护就变成了自觉行为，而这样的自觉行为反过来让文物的价值起到保护作用，国家只要控制了盗掘文物的行为，控制了文物的出境管理，不论你持有人如何买卖文物，只要是在国境这个“锅”内，文物被破坏和流失海外的可能性几乎是不可能的。同时会防止或减少依靠文物管理而寻租进行腐败的机会。
当然，任何事情都有好坏两方面，虽说放开民间文物自由买卖能起到保护文物的作用，但对管理机关来说可能暂时不适应，既得利益者可能会强烈反对，社会上也可能会出现一些片面理解的问题，也有可能让那些文物盗掘者蠢蠢欲动，但随着文物保护行政、司法力量的加强和打击方向的转移，科技力量的参与，宣传工作的跟进，管理方式的改变，宣传工作的到位，市场价值作用的发挥，笔者相信文物保护工作会越来越好，文物保护工作的难度会大幅降低。
如果对民间文物仍像以前一样，实行有条件，有范围的限制流通，表面上可能发现不了违法、违规买卖文物的情况，一团和谐，但文物管理部门对私底下的大量民间文物买卖只能睁只眼，闭只眼。大量私下交易的存在，全部没收显然不可能，且存在鉴定难、确认难、执法力量及执法成本不足的问题。执法机关既管不了私下文物的买卖行为，又没有能力和力量打击盗掘者，那么盗掘来的文物就会在私底下出手转卖且畅通无阻，从而使盗掘者毫无顾忌地大肆进行盗掘，这正是盗掘文物行为屡禁不止，越演越烈的原因。
放与不放均存在利于弊，放开对民间文物自由买卖，让私底下暗潮涌动的交易浮到明面上来，光明正大地进行交易的做法利大于弊，不仅可以更好的保护文物，还能维护法律的严肃性。是放还是禁，我们要遵循两害相权取其轻，两利相权取其重的原则，摒弃传统或计划的管理模式，用新时代的开放思维和观点来考虑问题，统揽全局。因噎废食只能停滞不前，只能使文物保护工作长期面临“两难”境地，最终不仅保护不了文物，还会使文物遭受更加严重的破坏，并且影响法律的严肃性。
保护和传承中华文化历史遗产，需要更新一系列观念。要树立持有和自由买卖民间文物是人民群众参与文化遗产保护的一种方式，不是坏事而是好事的观念；坚信民间文物象其他商品一样自由买卖，文物市场价值的作用不仅不会使文物遭受破坏或流失海外，相反会对文物取到巨大的保护作用；以严厉的姿态打击盗掘古墓、古遗迹及水下文物的行为，从严管控文物的出境，支持和鼓励民间力量在文物保护方面所作的工作。
支持人民群众持有文物、自由交易文物是促进中国文化事业大发展大繁荣的一个方面，让民间文物自由买卖在弘扬中华文明方面发挥重要作用，是中华文明发展与传承的必然趋势，也是民族自尊、自强、自信的有力标志，更是实施文化强国战略的重要组成部分。在推进中华文化历史遗产保护和传承的伟大工程中，＂国家＂与＂人民＂共同参与同等重要，政策措施＂－视同仁＂是推进这项世纪工程的坚实基础和前提条件。
习近平总书记在十九大报告中指出，要加强文物保护利用和文化遗产保护传承。《国务院关于进一步加强文物工作的指导意见》指出，文物保护应“坚持创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。”民间文物自由买卖，就是让那些收藏在民间的文物真正活起来，只有活起来的文物才有生命力，有生命力的文物才能保护好、利用好，也才能世代传承。我们的制度制定机关、执法机关应该以新时代的开放思维和观点考虑问题、制定政策，用创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念来做好文物的保护工作。
注：本文只针对民间文物的流通问题提出自己的观点，而对国家所有的文物不在此讨论。
参考文献
[1]文物学.李晓东.学苑出版社.2005(10).
说明：该文章已经发表在楚天法治期刊2021年第三期上
