浙江万高律师事务所 何家成、何杰 | 发表日期2020/03/24 | 浏览量 4514次
[摘要] 原《土地管理法》规制下的城乡二元土地管理模式是小产权房形成的根源。我国近十几年来对小产权房问题的态度经历了由“堵”转“疏”的变化。新《土地管理法》正式确立城乡一元土地管理模式，为小产权房问题提供切实可行的入市流通路径。
[关键词] 小产权房；商品住宅用地；城乡二元土地管理模式
城镇居民住房压力问题是发展中国家城市化过程中无法避免的问题。伴随近十几年来房地产市场的持续高温，我国城乡结合部地区出现大量由农村集体成员出资建设，并转卖于城镇居民居住使用的“小产权房”。“小产权房”并非法律术语，受原《土地管理法》限制，因该类房屋只能在农村集体成员间流通，城镇居民无法以购买形式获得房屋产权，更无法得到不动产登记证书，而被称之为“小产权房”。
一、小产权房问题的由来
原《土地管理法》第四十三条规定，集体所有土地用作建设用地的，只能在乡镇企业、村民住宅建设或乡（镇）村公共设施和公益事业建设的范围内，而其余范围的建设项目需使用土地的，应当申请使国有土地。若社会资本需要使用集体所有土地，必须走“由当地政府征收集体土地，再由开发商向政府购买集体土地使用权”的道路。这一条文是我国城乡二元制土地管理模式的根源所在，也使得政府在建设用地的管理上具有垄断性权利。政府作为“中间商”在社会资本与集体间赚取征收差价，在特定的时代背景下起到了稳固政府财政控制力，集中资源发展社会基础设施建设的关键作用。
随着社会经济的不断发展，城乡经济建设差异的日趋明显，乡村反哺城市的经济发展模式遇到新的挑战。部分乡村集体不甘受制于政府征收土地的低廉价格，凭借手中的土地所有权向社会资本发出要约，本意在于加快社会资本流入农村的进程，为农村经济建设寻找新的出路。而社会资本苦于国内房地产市场高企的建设用地使用出让费已久，双方一拍即合，开始在城乡结合地带发展工业、商业、商品住宅等建设项目。部分房地产开发商通过直接与村集体签订合作开发协议，在未经当地政府审批、征收转变土地性质的情况下，将集体所有土地用于经营性建设。一方面，房地产开发商免于向当地政府交纳巨额的土地使用权出让费，在城乡结合部地区兴建商用住宅带来的巨大利润使得房地产开放商趋之若鹜；另一方面，农村集体成员以高于政府征收价的条件出让土地使用权，往往还能得到开放商低价置换房屋的承诺。经济利益驱使下，城市周边一幢幢无产权证的小产权房拔地而起，而农村耕地红线则一再被突破。
由于开发商未按照政府规划进行工程建设，无法取得建设用地规划许可证，此类小区无法定性为城市居民住房，更无法取得房产证。然而此类住房进入房产市场流通的不在少数。购房者迫于城市附近房屋房价高企的原因，甘冒无产权证书的风险，购买农村居民用房。这一方面片面的缓解了城镇居民住房压力，另一方面，也在司法实践中带来诸多问题：小产权房的购买、使用合同如何定性？购房者权益如何保护？违规建设的房屋应当如何处理？堵不如疏，想要根本性的解决小产权房问题，必须从城乡二元制土地管理模式入手。
二、土地政策的转变
从2007年彻底禁止小产权房的交易到今时今日改变城乡二元制土地管理模式、科学引导集体经营性建设用地入市，我国政府在小产权房问题上经历了从“堵”到“疏”的态度转变。新《土地管理法》的定稿与施行，也标志着新的集体土地流转模式的初步建立。
2007年，国务院办公厅发布的《关于严格执行有关农村集体经营性建设用地法律和政策的通知》中规定：“其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，禁止入市后土地用作商用住宅开发”，这一通知从根本上否定了小产权房交易的合法性。当时我国正面临严重的农村集体土地滥改滥用问题，18亿耕地红线处于被突破的边缘，从政策形成的角度做理解，政府为了防止农村集体擅自改变土地用途，将小产权房交易“一刀切”为违法的判定是具有合理性的。然而，《通知》本身并没有对如何防止小产权房的开发建设、已经建成的小产权房作何处理等问题做出回答，可见《通知》是时代压力的产物，我国正迫切需要一条切实可行的土地管理新政策。
2008年，时任中央农村工作领导小组办公室主任的陈锡文曾在新闻发布会上说到: 绝对禁止开发商兴建小产权房，但对于已经在城乡结合部购买了小产权房的买受人，政府应当对他们合法的利益进行保护。此时，中央城府已经明确意识到，一味禁止绝不是小产权房现象的解决途径，通过适当途径加以疏导，权衡保护小产权房购房者的利益、缓解城市居民住房压力，才能既治标又治本。
党的十八届三中全会在农村宅基地问题改革中提出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”2015年2月，全国人大常委会授权国务院在33个试点县试点改革。这是党中央在农村土地政策导向上的一次重大转变，此后，全国纷纷开展试点工作，围绕“农村集体土地入市交易”的核心命题进行开创性的实验。
2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过《中华人民共和国土地管理法》修正案，自2020年1月1日起施行。新《土地管理法》把党中央、国务院关于农村土地制度改革的决策部署和试点成功经验上升为法律，在充分总结试点成功经验基础上，做出了多项重大突破，标志着我国农村土地制度改革取得历史性突破。新《土地管理法》将原《土地管理法》第四十三条删除，并在第二十三条和第六十三条规定“农村集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经三分之二以上集体经济组织成员同意的情况下，可以出让、出租给农村集体经济组织以外的单位或个人使用，使用者还可以通过转让、互换、抵押的方式进行再次转让。”这一规定从根本上打破了政府对建设用地的垄断，为集体经营性建设用地进入市场流通提供切实可行的操作方案，城乡土地二元化管理产生的差异也将因新《土地管理法》的施行而逐渐被抹平。
如前文所言，小产权房的出现，源于原《土地管理法》四十三条规定带来的城乡二元土地管理模式。新《土地管理法》旨在建立城乡一元土地管理模式，将集体经营性建设用地纳入市场流通领域的做法必然包含商品住宅建设用地的流转。至此而言，小产权房建设似乎迎来合法化的曙光。
三、新法中对小产权房建设的调整
（一）商品住宅建设内含于集体经营性建设用地
新《土地管理法》第六十三条规定“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以......”其中的“经营性用途”是否包含商业住宅建设用的？对比《物权法》第137条关于“建设用地使用权出让方式”的规定，该法律条文中对“经营性用地”做了“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等”的列举，可见从《物权法》的角度而言，经营性用途应当包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等。
其次，新《土地管理法》实施的目的在于探寻农村集体所有土地入市流通的方法，改变城乡土地二元化管理模式。商品住宅类建设用地在经营性用地的占有相当的权重。禁止商品住宅类用地在市场流通，将无法有效的缓解城镇居民住房压力，更与修法目的相背离。从本次法律修订的目的统一性与法律体系间的完整性上解释，将新《土地管理法》解释为允许商品住宅类经营性用地入市流通的更具有合理性。
（二）小产权房的权属
新《土地管理法》中第十一条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。旧法也有类似的规定。本次修法并未改变农村集体的所有成员为集体土地所有权人的地位，亦再次明确了集体土地入市流转后所得的收益应当归属于全体所有权人。在小产权房的归属问题上，奉行房随地转的政策，不变更集体的土地所有权人地位，而将土地使用权及土地上的附着物的所有权交于购房人即可完成小产权房的权属关系变更。
（三）集体土地流通方式的转变
相较于旧法，新《土地管理法》第六十三条第一款规定“土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”第三款规定“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”农村集体直接与社会资本签订合同，转让一定年限内建设用地的使用权能，使得建设用地的供给市场不再由政府垄断。从正向关系而言，房地产开发商为寻求更大的利润空间，将向廉价的集体所有建设用地示好。大量社会资本流入农村，必然对当地的基础设施和商业环境形成良性影响。同时由于已经取得的集体建设用地使用权可后续转让、抵押，也避免了社会资本的资金压力，降低了入门门槛，使得市场环境趋向于充分竞争。而从反向关系而言，集体所有土地国有化路径不再是集体所有土地入市的唯一通道。因此，从今往后政府的征地价格将必然因为社会资本的竞争而上升，通过买卖土地所有权改善地方财政状况的问题也将得到改善，而农村集体成员也能享受到因征地价格提升而带来的利好。
（四）地方政府对集体土地流通的监管
新《土地管理法》中规定各级人民政府应当采用“计划管理”的模式对建设用地的总量进行控制，并编制“土地利用年度计划”对集体经营性建设用地做出合理安排。出于社会稳定性的考虑，新《土地管理法》并未承认完全市场化的集体经营性建设用地流通模式。政府仍然应当秉承科学引导，合理计划，适当干预的方针，既要放开集体土地所有权人的手脚，让集体土地顺利的流入市场，又要在市场调节过程中细心监管，在出现问题时及时解决。
