浙江万高律师事务所 沈张强 | 发表日期2023/01/03 | 浏览量 889次

定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。

一、定金合同的生效

定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同作为实践合同，自实际交付定金之日生效；若只是签订书面合同，但未实际交付定金，则定金合同不具有法律效力。

   二、定金上限

定金的数额由当事人约定，若实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额，以实际交付的定金数额为准；但定金不得超过主合同标的额的20%，超出部分不产生定金的效力。实践中将定金数额约定为主合同标的额30%的，超过部分即10%那部分数额，给付方有权收回或要求该部分作为价款折抵。

三、定金的作用

1.定金由当事人约定且具有惩罚性质。对于给付定金方，若其不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，则无权请求返还定金；对于收受定金方，若其不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

举例说明：若张三给付给李四5万元定金，李四未按照主合同约定履行义务致使合同目的不能实现，则应返还张三5*2=10万元。

2. 定金可以折抵价款或回收。债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回，即给付定金可以选择收回已给付的定金，也可以选择让合同相对方将定金作为价款折抵。

四、定金与违约金的适用

定金与违约金不能并用。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。守约方该选择适用违约金还是定金，需要根据具体约定数额来做抉择，以谋取利益最大化。

举例说明：张三给付李四5万元定金，并约定违约金为6万元，后李四违约。张三有两种选择方案①适用定金,可要求李四返双倍定金，即5*2=10万元；②适用违约金，要求李四支付6万元违约金，同时李四须返还原先支付的定金5万元，即张三可向李四主张5+6=11万元。

由此可见，若当事人同时约定违约金与定金，该如何抉择，需要依据定金与违约金的具体数额而判断。